Covid 19 salgını nedeniyle tüm dünyada olduğu gibi ülkemizde de salgının önüne geçilmesi çeşitli önlemler alınmaktadır. Bu önlemler arasında hukuki olduğu kadar ekonomik önlemler de yer almaktadır ki önceki yazılarımızda bu amaçla çıkarılmış mevzuatlara yer verilmiştir. İç İşleri Bakanlığı Genelgesi ile kapatılmış iş yerleri dışında kalan birçok iş yeri ekonomik gerekçelerle faaliyetlerine devam etmektedir. Faaliyetin devam ettiği işyerlerinde ise çalışanlar ve işverenler salgına yakalanma endişesi ile çeşitli çözümler üretme çabasındadır. Bu yazımızda uygulamada işverenlerce alınan tedbirler kapsamında iş hukukunda halihazırda ortaya çıkan ve ileride çıkması muhtemel hukuki sorunlar üzerinde durulmaktadır.
1- Sokağa çıkma yasağı nedeniyle işe gidemeyen 65 yaş üstü ve/veya kronik rahatsızlığı olan çalışanın ve bu durumda işverenin hakları nelerdir?
İK 25- III- “ İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması.” halinde İş Kanun’u işverene, iş akdini haklı nedenle feshetme hakkı tanımıştır. Ancak çalışanın işe gelemediği ilk hafta iş akdi askıda kabul edilir ve işçiye İK 40. Madde uyarınca çalışamayan işçiye bu 1 haftalık bekleme süresi içinde bir haftaya kadar her gün için yarım ücret ödenir.
- Bu bir haftanın sonunda işçinin işe devam edememesi durumunda iş akdi İK 19. Maddedeki şekil şartlarına uygun olarak feshedilebilir, geçerli feshin sonuçları doğar ve işçi kıdem tazminatına hak kazanır.
- Bir haftalık süre içinde iş akdi askıda bulunduğu gibi bu süreden sonra da işverence haklı nedenle fesih hakkı kullanılmazsa, ücret ödenmesi söz konusu olmaksızın sözleşme askıda kalmaya devam eder.[ Sarper Süzek, İş Hukuku, Beta, İstanbul, Eylül 2012, 8. Baskı, s. 708-709 ] Bu durumda işçi bu askı halini kabul edebileceği gibi kabul etmeyerek iş akdini İK 24/3 gereği haklı nedenle kendisi de feshedebilir ve kıdem tazminatına hak kazanır.
- Yarım ücret ödenen 1. haftanın ardından işveren, yönetim hakkı kapsamında işçinin varsa yıllık izinlerini kullandırabilir, eğer işçinin ücretli yıllık izni bulunmamaktaysa işçiye ücretsiz izin teklif edebilir. İşçi ücretsiz izin kullanma teklifini kabul etmezse, işveren yine 25/3 gereği Zorlayıcı sebeple iş sözleşmesini geçerli nedenle feshedebilir. İşçi kıdem tazminatına hak kazanır.
2- Faaliyete ara verilen işyerinde Pandemi sonrası faaliyete tekrar başlandığında;
- İşçi işe gelmezse: Devamsızlık sebebiyle işveren iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir.
- İşçi işe gelir fakat işveren işçiyi işe başlatmazsa: İşe başlatılmayan tarih itibariyle iş sözleşmesi fesih edilmiş olur. İşçi iş güvencesi, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanır.
3- Kısa Çalışma Ödeneği’ne (KÇÖ) başvurmayan işveren çalışma süresinin kısaltılması veya ücrette indirim yapılmasına karar verebilir mi?
İşveren yönetimsel olarak böyle bir karar alabilir ancak bu kararın uygulanması işçinin kabulüne bağlıdır.
İşveren verilen kararı işçiye yazılı olarak bildirilir;( 22. Madde)
- İşçi yazılı olarak muvafakatini bildirebilir bu durumda iş akdi düzenlenen yeni bu duruma uygun olarak devam eder.
- İşçi kabul etmez ise işveren iş sözleşmesini geçerli nedenle dahi olsa fesih hakkına sahip olamayacağı kanaatindeyiz. İşverenin bu nedenle iş akdini feshetmesi durumunda, işveren kendisine yasal olarak tanınmış ve işçini iş akdinin feshinin önüne geçilmesi için getirilmiş bir kanuni tedbir gereği KÇÖ’ne başvurmadığı için yapılan fesihin “Fesihte son çare ilkesine “ uygun olmaması nedeniyle, işçinin başvurusu halinde feshin geçersizliğine karar verileceği kanaatindeyiz.
- İşveren tarafından KSÖ’ne başvurması halinde ise; (Cumhurbaşkanı tarafından uzatılmaması durumunda) 3 aylık KSÖ dönemi sona ermesine rağmen işyerinde faaliyete tam olarak dönülememesi ve yine de çalışma süresinin azaltılması ya da ücrette azaltma tedbirlerinin uygulanmasının gerekmesi durumunda işçinin bu yeni düzenlemeyi kabul etmemesi durumunda işveren tarafından yapılacak geçerli, nedenle feshin artık son çare ilkesine uygun olarak yapıldığı kanaatimizce kabul edilecektir.
4- Yurtdışında çalışan işçilerin çalıştığı ülkeye geri dönememesi halinde,
İşverence işçiye bulunduğu yerde verilebilecek başka bir uygun iş olmaması halinde bu durum, İşK. Madde 25/3 gereği işverene bildirimsiz fesih hakkı verir. İşçi kıdem tazminatına hak kazanır.
5- İşyerinin faaliyetlerini durdurduğu/ kapatıldığı işçilere telefon, mail veya WhatsApp üzerinden bildirilebilir mi?
- Telefonla sesli olarak bildirilmesi; ileride yaşanabilecek muhtemel uyuşmazlıklarda ispat açısından sıkıntı yaratabilir.
- Mail veya mesaj yoluyla bildirilen hallerde; iletinin karşı tarafa (işçiye) ulaştığından emin olmak çok önemlidir. Bildirime karşılık işçiden iletiyi gördüğüne ilişkin cevap alınmalıdır.
6- Gelecek yıllarda hak edilecek yıllık izinlerin avans olarak kullanılabilmesi mümkün müdür?
- Normal şartlarda “avans izin” kavramı kanunumuzda düzenlenmiş değildir. Fakat Covid-19 sebebiyle içinde bulunduğumuz bu günlerde yıllık izni olmayan işçilerin en azından 10 günlük gelecek yıllık izni saklı kalmak kaydıyla bu 10 günün üstündeki kısmının kullanılabileceği savunulmaktadır.
7- Kısa Çalışma Ödeneği’ne başvurmuş işverenin kanunca belirlenmiş sürede (şimdilik 3 ay) işçiye Sigorta primi ve maaş ödeme yükümlülüğü yoktur. O halde, İşverence Kısa Çalışma Ödeneğine başvurulması, iş sözleşmesinde işçi aleyhine bir değişiklik oluşturur mu?
- Kısa Çalışma Ödeneğinin kanuni bir düzenleme olması nedeniyle işverence Kısa Çalışma Ödeneği’ne başvurulması iş sözleşmesinde işçi aleyhine bir değişiklik olarak kabul edilemez. Bu nedenle işçinin kısa çalışma ödeneğine başvurulmuş olması nedeniyle iş güvencesi haklarından yararlanması, iş akdini feshederek kıdem tazminatı talep etmesi söz konusu olamaz.
8- Kısa Çalışma Ödeneği sürecinde iş sözleşmesini feshetmek isteyen işçi;
- İstifa edebilir. Bu durumda zaten kıdem tazminatına hak kazanamaz.
- Evlilik, emeklilik ya da askerlik nedeniyle iş sözleşmesini feshedebilir. Bu durumda kıdem tazminatına hak kazanacaktır.
- İK. Madde 24/F uyarınca iş sözleşmesinin şartlarında değişiklik yapıldığı ya da ücretinin az ödendiği gerekçeleriyle iş akdini haklı nedenle feshedemez. İşçini bu nedenlere dayanarak yapmış olduğu fesih nedeniyle kıdem tazminatına hak kazanamaz.
9- Çalışanın Kısa Çalışma Ödeneğinden yararlanması için sahip olması gereken şartlar taşımaması durumunda;
- İşyerinde fiil olarak çalışmanın durduğu ilk hafta işçiye yarım ücretleri ödenir,
- İşyerinde faaliyete ara verildiği için İşveren; kıdem tazminatını ödeyerek İşK. Madde 25/3 uyarınca iş sözleşmesini feshedebilir.
- İşçi; İşK. Madde 24/3 uyarınca iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir, kıdem tazminatına hak kazanır.
- Eğer iş sözleşmesi feshedilmezse; kanundan kaynaklanan fiili askı hali olur ve bu dönemde işçinin çalışma yükümlülüğü, işverenin ise ücret ödeme yükümlülüğü bulunmaz.
10- Faaliyetine devam eden işverenin, işçilerini işyerine yakınında konaklamayı zorunlu kılması mümkün müdür?
- İş sağlığı ve güvenliği açısından zorunlu olduğuna ilişkin iş güvenliği uzmanından bir rapor alındıktan sonra işçilere böyle bir zorunluluk getirilmesi mümkündür.
11- Pandemi hastasının mesai arkadaşları işverence zorunlu karantinaya alınabilir mi?
- Hastalık riski taşıyan işçilerin zorunlu karantinaya alınması mümkündür. Zorunlu karantinada geçen günler yıllık izinden sayılmaz ve bu günlere ilişkin ücretleri ödenmeye devam edilir.
12- İşçiye Covid-19 virüsünün bulaşması durumunda işverenin sorumluluğu olacak mıdır?
- İşçi virüsü evinde, ailesinden veya sosyal ortamından kapmışsa; illiyet bağı kesileceği için işveren sorumlu olmayacaktır.
- İşçi virüsü işyerinden kapmışsa; işverenin iş kazası sebebiyle sorumluluğu doğacaktır.
- Evden çalışmaya geçen işyerleri için, işçiye işyerine gidilmediği dönemde Covid-19 virüsünün bulaşması durumunda illiyet bağı yine kesilecek ve işverenin sorumluluğu doğmayacaktır. Fakat virüsün önceden işyerinde bulaştığı tespit edilirse eğer işverenin sorumluluğu doğacaktır.
13- Mevsimlik çalışan işyerleri;
- İşyeri genel uygulama takvimine göre işe başlamamışsa; işçi için iş akdinin askı hali devam eder.
- İşyeri genel uygulama takvimine göre işe başlamadan önce Kısa Çalışma Ödeneğine başvurmuşsa; Başvurunun ardından işçiler ilk hafta için yarım ücret ödenir ve devam eden süre için kısa çalışma ödeneğinden yararlanırlar. Kısa çalışma döneminin bitmesiyle beraber de işçiler normal düzenlerinde çalışmaya devam ederler.
- İşe başlamış fakat faaliyetine devam edemeyecekse; İK. Madde 40 gereği ilk hafta için yarım ücret işçilere ödenir. Sonrası için çalışmaya başlamak için öngörülen tarih işçilere yazılı olarak bildirilir. İş akdi askı hali devam eder.
- İşçi bu durumu kabul etmezse, İşK. Madde 24/3 zorlayıcı nedenle iş sözleşmesini feshedebilir.
- İşçi yeniden çalışma başladığında işe gelir fakat işverence işe başlatılmazsa; işçi iş güvencesi, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanır.
14- Covid-19 salgını nedeniyle evden/uzaktan çalışmaya geçildiği durumlarda;
- “evden çalışma/uzaktan çalışma” vb. gibi bir kavramın önceden iş sözleşmesinde düzenlenmiş olması aranmaz.
- İşçiye evde çalışılacak dönemde de normal ücreti aynen ödenmeye devam edilir. İşçinin SGK primleri tam olarak ödenir.
- Yemek parası ödenir. Yemek desteği eğer işyerinde ayni olarak yapılıyorsa, bu desteğin maddi karşılığı talep edilebilir.
- İşyerine gidilmediği için çalışana Yol parası ödenmez.
15- Covid-19 virüsü sebebiyle faaliyeti azalan işyerleri “part time” çalışmaya geçebilir mi?
- Evet, iş sözleşmesini feshetmemek adına part time çalışmaya geçilmesi mümkündür. Kabul etmeyen işçilerin iş sözleşmesi geçerli nedenle feshedilebilir.
16- Yurtdışından gelen işçinin 14 günlük zorunlu karantina süresi;
- Yıllık izinli sayılamaz,
- Eğer bu konuda sağlık raporu alınmışsa raporlu kabul edilir.
- Sağlık raporu alınmamışsa işçinin ücreti ödenir.
17- İşçi yıllık izindeyken işyerinin kısa çalışma uygulamasına geçmesi ihtimalinde;
- Yıllık izin ile kısa çalışma dönemi iç içe geçemez. İşçinin yıllık izin süresi durur.
18- Ücretli izin verilen işçinin telafi çalışması dönemi nasıl uygulanacaktır?
Telafi çalışması İK 64. Maddede düzenlenmektedir. Pandemi sonrası telafi çalışması yapılması mümkündür.
- Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile 2 aylık telafi çalışması dönemi 4 aya çıkarılmıştır.
- Diğer telafi çalışması kuralları aynen geçerlidir. Bu durumda işçinin genel tatil günü veya gece telafi çalışması yaptırılmayacak ve günlük çalışma saati toplam 11 saati geçmemek üzere günde 3 saatten fazla telafi çalışması yaptırılmayacaktır.
19-Covid 19 salgını döneminde, işverenin işçilere yıllık izin kullandırması mümkün müdür?
- Evet, işçinin onayı aranmaksızın yıllık izin kullandırılması mümkündür. Yıllık ücretli izin kullandırma yönetim hakkı kapsamındadır. Yıllık izin anayasal bir dinlenme hakkıdır. Ancak işveren hangi şekilde kullanılabileceğini yönetebilir. Yıllık ücretli izin yönetmeliğinin 10 maddesinde “ İşveren veya işveren vekili Nisan ayı başı ile Ekim ayı sonu arasındaki süre içinde, işçilerin tümünü veya bir kısmını kapsayan toplu izin uygulayabilir” hükmü yer almaktadır. İşçinin iş akdini feshetmeyen, sözleşmeyi askıya almayan işveren bunları yapmak yerine işçiyi zorunlu olarak ücretli yıllık izinlerini kullandırması kanununa ve yönetmeliğe uygundur.
20- İşçiye uzun süreli ücretsiz izin imzalatmak isteğini kabul etmeyen işçinin iş akdinin feshi;
- İşveren açısından haksız fesih olur, işçi kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanır.
- İK. Madde 40 uyarınca bir hafta yarım ücret ödendikten sonraki dönemde; işçi ücretsiz izin kullanmayı kabul etmezse kendisine kıdem tazminatı ödenerek iş sözleşmesi zorlayıcı sebeplerle feshedilebilir. İşçi bu durumda ihbar tazminatını hak kazanamaz.
21- İşçilerden birinde Covid-19 virüsü çıktığı ve iş ortamında sosyal mesafenin etkin bir şekilde sağlanamadığı durumda çalışmak istemeyen diğer işçiler iş sözleşmesi feshedilebilir mi?
- İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak zorundadır. Bu önlemlerin alındığı ve virüsün bulaşma riskinin ortadan kaldırıldığı ihtimalde işçi iş görme edimini yerine getirmek zorundadır.
- İşverence gerekli iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınmadığı ve virüsün bulaşma riskinin önlenmediği hallerde işçiler iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir.
22- Kısa Çalışma Ödeneğinden yararlanan işçilere bu süreçte mahrum kaldıkları ücretlerinin %40’lık kısım işverence ödenebilir mi?
- Ödenmesi mümkündür. Fakat bu dönemde işverence ücret ve dolayısıyla sigorta primi ödenmezken bu ek ödeme için sigorta priminin yatırılması gerekecek ve ileride bordrolaştırırken sıkıntılara yol açacaktır.
- Eksik kalan %40’lık kısmı ödemek isteyen işverenlerin bu ödemeyi ileride ikramiye şeklinde yapması ve uygun şekilde bordroya yansıtması düşünülebilir.
- Ayrıca bu dönemde işçilerin eksik kalan %40’lık ücretlerini işverenden talep edebilmesi mümkün değildir.
23- Kısa Çalışma Ödeneğine başvurup olumlu yanıt alamayan ve bu ödenekten yararlanmayan işverenler iş sözleşmesini feshedebilir mi?
- Evet, bu durumda işverenlerin iş sözleşmesini İşK. Madde 25/3, zorlayıcı sebeple haklı nedenle feshetmesi mümkündür.
24- Faaliyetine devam eden işyerindeki bir işçinin ateşi olduğu sebebiyle iş akdinin feshi mümkün müdür?
- İşçi eğer Covid-19 değilse; bu şekilde iş akdinin feshedilmesi haksız fesih olacak ve işçi iş güvenliği, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacaktır.
- İşçinin testi pozitif çıktıysa iş akdi işverence 25/3 uyarınca haklı nedenle feshedilebilir. İşçinin kıdem tazminatı hakkı saklıdır.
25- Covid 19 salgını kapsamında işyerinde alınan sağlık tedbirler KVKK’nın istisnası kabul edilecek mi?
İşçilerin Covid-19 virüsü sebebiyle işyerinde ateşlerinin ölçülmesi ve sağlık verilerinin takib KVKK’nca istisna hallerinden sayılacak ve kanuna aykırılık teşkil etmeyecektir.
26- Özel sağlık kuruluşlarında çalışan sağlık personellerinin korona virüsünden etkilenme endişesiyle iş sözleşmelerini feshi mümkün müdür?
İşveren Covid 19 salgınına dair iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tüm koruyucu tedbirlerini almakla yükümlüdür. İşveren tüm tedbirleri gereği gibi almışsa;
- İşe gelmeyen içinin iş akdi, işveren tarafından İK 25/2-g bendi gereği usulüne uygun olarak haklı nedenle tazminatsız olarak feshedilir.
- İşini gereği gibi yapmayan, işi savsaklayan işçiye İK. Madde 25/2-H uyarınca iki kere yazılı hatırlatma yapılarak işini gereği gibi yapması kendisine hatırlatılır, işçi yine de işi gereği gibi ifa etmezse iş sözleşmesi işverence haklı nedenle tazminatsız olarak feshedilebilir.
- İşveren iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almamışsa; bu durum bu kez işçi açısından haklı nedenle fesih sebebi kabul edilecek, işçi kıdem tazminatına hak kazanacaktır.
- Yukarıda da açıklandığı üzere işveren gerekli tedbirleri almaz, işçi Covid 19 hastalığına yakalanırsa ve bu hastalık nedeniyle kalıcı bir zarar görürse ya da hayatını kaybederse işveren kusuru oranında işçinin yada yakınlarının uğradığı maddi manevi tüm zararlardan sorumlu olur.
27- İş yoğunluğunun azalması nedeniyle işyeri kazancının düştüğü bu dönemde İK Madde 34 uyarınca işverenin işçilere ücretlerini gününde ödememesi mümkün müdür?
- İyi niyet kuralları çerçevesinde nakit akışında sıkıntı yaşayan işverenin en fazla 20 güne kadar ilgili madde gereği işçilere ücretlerini ödemeyi geciktirmesi mümkündür.
28- İşveren tüm çalışanları için KÇÖ başvurmak zorunda mı?
İşverenin böyle bir zorunluluğu bulunmamaktadır. İşveren işyerinde kapadığı bölümlerde çalışan bir kısım işçisi için KÇÖ’ye başvurabileceği gibi işçilerden işin devamı için zorunlu olmayan bir kısım işçiler için de KÇÖ’ye başvuru yapılabilir. Burada önemli olan eşit işlem ilkesine uygun hareket etmektir. Aynı işi yapan iki işçiden biri için kısa çalışmaya başvurup diğer işçinin aynen çalıştırılması durumunda, KÇÖ’den yararlandırılan işçi ücret farkı nedeniyle uğradığı zararını işverenden talep edebilir.
29- Faaliyetine devam eden işyerlerinde, Covid-19 virüsü sebebiyle yaşanacak rahatsızlık ve hastalıklarda işverenin sorumlu olmadığına ilişkin işçilere imzalatılan belgelerin hukuki geçerliliği var mıdır?
İşçinin zarar doğmadan önce işverenin sorumsuzluğuna dair imzaladığı belgelerin hukuken hiçbir geçerliliği bulunmamaktadır. Hatta iş kazası sonrası işçinin tüm kusurun kendisine ait olduğuna dair ikrarını içeren belgeler dahi mahkemelerce kabul edilmemekte usulüne uygun alınan kusur raporları ile belirlenen kusur oranlarını kararlarına dayanak almaktadırlar. Bu nedenle işçilerden hastalık öncesi yada hastalık sonrası kusurun kendilerine dair olduğuna dair alınacak belgelerin, mahkemece kusur oranı tespit ederken dikkate alınmayacağı ve hukuken değer verilmeyeceği kanaatindeyiz.
Ayrıntılı bilgi ve destek talepleriniz için info@artiadalet.net adresinden bizlerle irtibata geçebilirsiniz.
Artı Adalet Hukuk Bürosu
Not: TBBTV’de Ankara BAM 8 HD. Hakimlerinden Hakim Cem Çelik ile gerçekleştirilen eğitim seminerinden alıntı yapılmıştır.